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Lösung zu Rätsel I: Die “fehlende” Aktivlegitimation

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Wie versprochen die Lösung zum Beitrag “Rätsel I: Die „fehlende“ Aktivlegitimation”.

Der Benutzer “R2D2” hat es in seinem Kommentar schon angesprochen, was das Problem sein dürfte: Nämlich, dass der Kollege mehrere Begriffe durcheinander gebracht hat, die so nicht zusammen gehören.

Zur Erläuterung: Wer sich im Zivilprozess auskennt, kennt folgende Definitionen:

Aktivlegitimation, die: die sachliche Befugnis, über den Anspruch zu verfügen und ihn geltend zu machen.
Aktivlegitimiert ist also der materiellrechtliche Gläubiger eines Anspruchs. Spiegelbildlich ist passivlegitmiert der materiellrechtliche Schuldner eines Anspruchs. Die Frage der Aktiv- bzw- Passivlegitimation ist eine Frage der Begründetheit der Klage.((vgl. Zöller30–Vollkommer, vor § 50 Rn. 18))

Parteifähigkeit, die: die Fähigkeit, Partei in einem Prozess zu sein.
Die Parteifähigkeit entspricht gem. § 50 ZPO der Rechtsfähigkeit, parteifähig sind also alle natürlichen und rechtsfähigen juristischen Personen.

Prozessfähigkeit, die: die Fähigkeit, den Prozess zu führen.
Prozessfähig ist gem. §§ 51, 52 ZPO i. V. m. den Regelungen des bürgerlichen Rechts grundsätzlich jede Partei, die sich durch Verträge verpflichten kann, also auch juristische Personen.((vgl. Zöller30–Vollkommer, § 52 Rn. 2 a. E.)) Vor Gericht handelt die prozessfähige Partei je nach Erforderlichkeit vertreten durch ihre gesetzlichen Vertreter (geschäftsunfähige natürliche Personen oder juristische Personen).

Prozessführungsbefugnis, die: das Recht, den Rechtsstreit in eigenem Namen zu führen.
Prozessführungsbefugt ist grundsätzlich derjenige, dem der Anspruch zusteht, daneben aber auch alle Personen, denen der Aktivlegitimierte das Recht zur Prozessführung übertragen hat.((vgl. Zöller30–Vollkommer, vor § 50 Rn. 18 a. E.))

Postulationsfähigkeit, die: die Fähigkeit, vor Gericht rechtswirksam prozessual zu handeln
Vor den Amtsgerichten ist die Partei postulationsfähig (§ 79 ZPO), vor der Land- und Oberlandesgerichten nur ein Rechtsanwalt (§ 78 ZPO), vor dem BGH nur in dort zugelassener Rechtsanwalt.

Die Aktivlegitimation ist also eine Frage der Begründetheit der Klage (“Existiert der Anspruch und wenn ja, steht er der Klägerin wirklich zu?”). Die Prozessfähigkeit betrifft dagegen nur die Frage, ob die Klägerin, wenn ihr der Anspruch denn zusteht, selbst Partei eines Prozesses sein kann. Dies ist nach h. M. zu bejahen, sie handelt dabei durch ihre gesetzlichen Vertreter. Deren Benennung ist nach § 130 Nr. 1 ZPO nicht zwingend (“sollen enthalten”). Zwingender Inhalt der Klageschrift ist die Angabe des Vertreters, der sowohl für Gericht wie auch Gegenseite eindeutig bestimmbar ist, jedoch nie.

Die Antwort des Rätsels lautet also: Das Bestreiten der Aktivlegitimation kann keine Aussicht auf Erfolg haben, weil das vom Beklagten genannte Problem gar nicht die materielle Rechtslage betrifft.

Das Gericht als Postbote?

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Wir klagen für Mandantin auf Herausgabe einer bestimmten Urkunde aus Vertrag. Nachdem der Beklagte erstmal behauptet hat, die Urkunde gar nicht mehr zu haben, lässt er seinen Anwalt sie dann doch noch übersenden… als Anlage eines Schriftsatzes an das Gericht.

Die Originalurkunde liegt also nun in der Gerichtsakte. Vom Gericht folgt daher die verständliche Frage:

Es wird angefragt, wie in der Sache weiter verfahren werden soll?

Nunja, recht einfach denke ich mir: Der Beklagte muss versuchen, das Original vom Gericht wieder zu bekommen und der Mandantin zu schicken. Denn Herausgabe an das Gericht war nicht eingeklagt. Oder er lässt sich verurteilen, bekommt das Original dann wieder und kann es danach herausgeben. Die Kosten bleiben so oder so bei ihm hängen. Wieso es dafür eines Gerichtsverfahrens bedurfte ist aber nicht verständlich.

PS: Und dann mag sich das Gericht überlegen, ob es nicht die Akten an die Staatsanwaltschaft weitergibt, wegen Verdachts des versuchten Prozessbetrugs. Denn die nun vorgelegte Rechnung will der Beklagte vor einem Jahr an die Mandantin geschickt haben.

Rätsel I: Die “fehlende” Aktivlegitimation

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Der Kollege Burhoff veröffentlicht in seinem Blog regelmäßig sog. “Freitagsrätsel”. Davon habe ich mich etwas inspirieren lassen und will mal probieren, auch in regelmäßigen Abständen, wenn auch nicht wöchentlich, Rätsel oder Fragen zu posten, die mir in der täglichen Praxis begegnen.

Den Anfang macht ein Zitat aus dem Schriftsatz eines Kollegen:

Die Aktivlegitimation der Klägerin wird dergestalt bestritten, dass die Klägerin selbst nicht prozessfähig ist. Hierfür bedarf es einer Vertretung. Eine solche Vertretung ist seitens der Klagepartei nicht vorgegeben.

Bei der Klägerin handelt es sich um eine juristische Person. Durch wen sie vertreten wird, ergibt sich tatsächlich nicht aus der Klage, aber eindeutig aus dem Gesetz. Der Vertreter existiert auch, was dem Kollegen definitiv bekannt ist.

Die Frage lautet somit: Hat dieses Bestreiten der Aktivlegitimation Aussicht auf Erfolg?

Antworten in den Kommentaren bitte. Die Lösung dann im Laufe der Woche.

Bitte umgehend zurückrufen!

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Manchmal muss es schnell gehen, weshalb es gut ist, dass es auch in Zeiten von E-Mail und WhatsApp noch Telefone gibt, um direkt mit anderen Menschen zu sprechen.

Ein Kollege schickt gestern, 15.00 Uhr, einen Schriftsatz an die Kanzlei, ob man sich denn nicht gütlich einigen könnte im Hinblick auf den heutigen Verhandlungstermin. Ein Rückruf sei erbeten, am besten gleich. Unsere Rechtsanwaltsfachangestellte ruft umgehend zurück und teilt mit, dass ich nicht da bin (hab ja noch andere Gerichtstermine), ich mich aber am nächsten Morgen melden würde.

Was ich auch tue, frisch um 08.15 Uhr. Leider arbeiten die Kollegen erst ab 09.00 Uhr. Gut, denk ich mir, ruf ich halt um 09.15 Uhr nochmals an. Vergebens.

„Der Kollege ist leider schon bei Gericht, Termin um 10.00 Uhr. Ob er wieder kommt, weiß ich nicht, nächster Termin nämlich um 11.00 Uhr“ teilt mir seine Rechtsanwaltsfachangestellte mit, nachdem sie mich zwei Minuten in der Warteschleife hat hängen lassen. Warum der Kollege dann nicht selbst zum Hörer gegriffen hat, wenn er wusste, dass er danach nicht mehr da sein wird, konnte sie mir auch nicht erklären.

Muss er halt doch zum Gericht fahren. Für ihn ist das ein doppelt so weiter Weg wie für mich. “Selbst schuld” denk ich mir und freue mich, dann vielleicht eine Stunde früher heim zu kommen nach dem Termin. Hat auch was Gutes. 🙂

PS: Für die jungen Leser: Das Bild zeigt ein Telefon. Kein Scherz. So haben die wirklich mal ausgesehen.

Warum Ermittlungsrichter doch ihre Daseinsberechtigung haben

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Ermittlungsrichter stehen oftmals im Ruf, bloße Durchwink-Maschinen der Staatsanwaltschaft zu sein, die alle Anträge auf Durchsuchungen, Blutabnahmen etc., die von der Staatsanwaltschaft kommen, blind unterschreiben. Auch wenn es sicherlich genug solche Richter gibt, hat der Richtervorbehalt doch seine Berechtigung, wie der nachfolgende Fall zeigt.

Mandant wurde von einem Polizisten in Freizeit schlafend am Steuer seines geparkten Pkws angetroffen. Der Polizeibeamte kombiniert, aufgrund der leeren Whiskey-Flasche am Rücksitz, dass der Mandant dort gefahren sein muss und will eine Blutentnahme nach § 81a StPO angeordnet wissen, damit der Mandant nach § 316 StGB verfolgt werden kann. Dass die Ermittlungsrichterin anhand der von ihm geschilderten Umstände davon ausgegangen ist, dass dem Mandanten nicht nachzuweisen sein wird, dass er a) betrunken gefahren ist (weil ihn keiner hat fahren sehen) oder b) die Flasche Whiskey nicht erst im Auto getrunken hat (wofür vieles sprach), konnte der “seit über 30 Jahren im Polizeidienst” stehende Beamte nun gar nicht begreifen. Er musste also seinem Ärger Luft machen:

Dies ist für mich in keinster Weise nachvollziehbar. Eine Blutentnahme nach den Regeln der ärztlichen Kunst ist im Vergleich zum im Raum stehenden Strafmaß und zur Gefahr die von einer solchen Person für den Straßenverkehr ausgeht ein geringer Rechtseingriff. […] Die Möglichkeit, dass es zu einer Verurteilung kommt, war zudem durchaus realistisch. Dem Beschuldigten wäre es schwer gefallen, alle Verdachtsmomente zu entkräften.

Die nicht getroffene Anordnung der Frau Richterin X. ist mit meinem Rechtsverständnis nicht in Einklang zu bringen.

Mein Mitleid hält sich in Grenzen. Mit meinem Rechtsverständnis ist nämlich nicht in Einklang zu bringen, dass ein Polizist in 30 Jahren nicht gelernt hat, dass die Unschuldsvermutung für alle gilt und es nicht die Aufgabe des Angeklagten ist, seine Unschuld zu beweisen.

Angesichts der Tatsache, dass wir vor nicht allzu langer Zeit einen Mandanten verteidigen mussten, der – trotz fehlenden Nachweis, dass er gefahren ist – wegen § 316 StGB rechtskräftig in drei Instanzen verurteilt wurde (Beitrag hier), ist es geradezu erfrischend, an eine Richterin zu geraten, die ihre Aufgabe (zumindest in diesem Fall) ernst nimmt.

Arbeitet die Polizei einmal schlecht…

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…heilen das auch Staatsanwaltschaft und Gericht meist nicht mehr.

Die Beamten des Polizeidienstes sind gem. § 163 StPO die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft, mithin also deren verlängerter Arm. Staatsanwälte in der ganzen Republik müssen sich darauf verlassen, was die Polizei ihnen ins Kämmerlein schickt und oftmals wird deren Arbeit selbst dann nicht mehr hinterfragt, wenn sich Zweifel aufdrängen müsste. Schließlich ist man ja in Zukunft wieder auf deren Zuarbeit angewiesen. Deshalb werden landauf und landein täglich fleißig Anklagen und Strafbefehle geschrieben, die allein auf dem Bericht der Polizei beruhen und sich nicht die Mühe machen, deren Arbeit kritisch zu begutachten.

Über einen Musterfall solcher “Arbeit” hatte ich bereits hier,  hier und hier berichtet. Im Rahmen der obligatorischen Berufungsinstanz – der Staatsanwaltschaft waren 8 Monate Freiheitsstrafe für einen Angeklagten, dessen Tatbeteiligung nicht erwiesen war, zu wenig – kamen noch mehr Details zu Tage, um die sich die Strafrichterin in der ersten Instanz nicht gekümmert hatte.

So war der Einsatzleiter der Polizei vor Ort , Polizeiobermeister M., “frisch von der Akademie” und hat noch nie an einem Einsatz dieser Art teilgenommen (erst recht nicht als Einsatzleiter). Alle Fragen dazu, was die Zeugen vor Ort gesagt haben, musste er mit Nichtwissen beantworten. Welche Kollegen denn noch vor Ort waren (immerhin 8 Stück)? Keine Ahnung. Warum diese in seinem Bericht nicht stehen? Weiß er nicht. Ob er mit diesen vor Fertigung seines Berichts nochmal gesprochen hat? Keine Ahnung. Ob denn stimmen kann, dass ein Kollege den Mitangeklagten habe gehen lassen? Schon möglich. Warum man die Namen der 8-10 Leute nicht aufgenommen habe, die da rumstanden? Naja, die haben ja gesagt, sie hätten nichts gesehen.((Notiz an alle Täter: Einfach behaupten, ihr habt nichts gesehen, dann lässt euch die Polizei gehen.)) Es habe sich ja auch keiner als Zeuge angeboten.((Weil Jugendliche auch so erpicht sind, mit der Polizei zu sprechen.)) Ob denn einer der Kollegen vor Ort per-Du mit dem “Opfer” war? Das könne schon sein, aber er weiß ja nicht mehr, wer denn vor Ort war.

Nachdem der “Frischling”-Polizist (drei Tage später) seinen Bericht über die Nacht geschrieben hatte, wunderten sich weder sein Vorgesetzter noch der nun ermittelnde Kriminalhauptkommisar (KHK) P., ein Mannsbild mit ca. 30 Jahren Berufserfahrung und überdies ein Bekannter des Vaters des “Opfers”, darüber, dass die anderen Polizisten vor Ort nicht als mögliche Zeugen (vom Hörensagen) im Bericht standen und machten sich auch keine Mühe, diese zu ermitteln. Dagegen wurde mit kriminalistischen Scharfsinn unser Mandant als dritter Täter ermittelt. Vom Gericht hierzu befragt, sagte er wörtlich, dass zwar “leider” keiner der Zeugen den Mandanten auf den Wahllichtbildvorlagen habe wiedererkennen können und er auch sonst keine objektiven Beweismittel habe, er sich aber trotzdem gang sicher ist, dass unser Mandant der dritte Täter war. Dies verwirrte sogar die  Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft und die Vorsitzende, sind doch Polizisten normalerweise nicht so ehrlich zuzugeben, dass sie sich auf einen Verdächtigen fixiert haben und versuchen, diesen gegen alle Widerstände als Täter zu “identifizieren”.

Auf meine Frage, wieso er spätestens nach dem dritten Fehlversuch nicht versucht hatte, andere Zeugen in Erfahrung zu bringen, berief er sich darauf, dass man doch eine Zeitungsannonce geschalten habe. Warum man nicht die Mitglieder des Burschenvereins befragt habe, die zahlreich vor Ort waren und alle das “Opfer” kannten? Das könne er jetzt so nicht sagen. Warum man die bekannten Zeugen nicht nach der Identität der weiteren 8-10 Personen gefragt hat, die das Geschehen beobachtet haben? Erschien nicht so wichtig. Warum man nicht das “Opfer” als Auslöser der Schlägerei verdächtigt hatte, obwohl Zeugen übereinstimmend berichtet habe, dass dieser ziemlich betrunken lautstark gestritten habe und die Tatverdächtigen schlichten wollten? Gab es keinen Anlass dazu, er war ja schließlich am Ende der Verletzte.

Das Verfahren führte also, wie berichtet, zur Anklage gegen unseren Mandanten und endete in 1. Instanz mit einer Verurteilung zu 8 Monaten Freiheitsstrafe wegen gefährlicher Körperverletzung. In zweiter Instanz wurde das Verfahren gem. § 153a StPO gegen Zahlung eines geringen Betrags eingestellt.((Wozu der Mandant auch nur bereit war, um die Angelegenheit endgültig sicher zu erledigen, denn der Freispruch “lag in der Luft”.)) Die gefährliche Körperverletzung die die erste Instanz und auch die Staatsanwaltschaft gesehen haben wollen, war für das Berufungsgericht nur mit “Rosinenpickerei” zu rechtfertigen. Eine durchaus treffende Beurteilung der erstrichterlichen Beweis”würdigung”. Das wahre Tatgeschehen aber wird wohl nie mehr ermittelt werden können, mehr als 2 1/4 Jahre nach dem Vorfall. Daran ist die schlampige Polizeiarbeit nicht ganz unschuldig.

Endlich erwischt!

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fist-149497_640Das wird sich die hiesige Staatsanwältin gedacht haben, als unser Mandant (59 Jahre jung, keine Vorstrafen) zum ersten Mal auf ihrem Schreibtisch landete. 59 Jahre lang hatte er es geschafft, seinen Trieb – nämlich wahllos Leute auf der Straße ohne erkennbaren Grund hinterrücks so zu schlagen, dass diese schreckliche Schmerzen erleiden, ohne dass dies irgendetwas ärztlich feststellbar ist – vollkommen hemmungslos auszuleben. Aber jetzt ist Schluss, denn Staatsanwältin H. ist zur Stelle!

Das zumindest ist der einzige Grund, der mir einfällt, warum man einen Strafbefehl über 50 Tagessätze beantragt (der natürlich auch brav erlassen wird), wenn der (von einer einzigen Zeugin/Geschädigten erhobene, nicht objektiv beweisbare) Vorwurf lautet, der Mandant habe einer Frau im Vorbeigehen – grundlos – mit der Faust auf den Hinterkopf geschlagen, bevor er ungeniert weitergegangen ist.

Der Mandant hatte übrigens – natürlich bevor er zum Anwalt kam, als guter Deutscher der Ladung der Polizei folgend – ausgesagt, dass er nicht geschlagen habe.

PS: In der Hauptverhandlung wurde dem Mandanten natürlich (von der Richterin, die den Strafbefehl ja schon erlassen hat) die Verurteilung dennoch in Aussicht gestellt. Er hat sich dann entschieden, eine Einstellung nach § 153a StPO zuzustimmen. So dass Frau H. sich weiterhin im Recht fühlen kann…

Wenn außer den Parteien keiner dabei war…

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Im Zivilprozess gilt grundsätzlich eine ganz einfache und eingängige Regel: Wer etwas vorträgt, das zu einem für ihn gewünschten rechtlichen Ergebnis führen soll, der muss dies auch beweisen. Dass das sinnvoll ist, dass weiß jeder gute Beamte, lautet doch Regel Nr. 3 des Beamten-Dreisatzes: “Da könnte ja jeder kommen!”.

Also muss die Partei eines der in der ZPO genannten Beweismittel benennen, nach dessen Erhebung das Gericht sich wie gewünscht überzeugt haben soll. Die häufigsten Beweismittel sind der Zeugenbeweis (zugleich der unzuverlässigste), der Augenschein und das Sachverständigengutachten.

Problematisch wird es für die beweisbelastete Partei – und in der Folge auch für ihren Anwalt – wenn, wie recht häufig, keine Beweismittel existieren außer die eigene Wahrnehmung der Partei und auch keine objektiven Tatsachen vorhanden sind, an die ein Sachverständiger anknüpfen könnte. Denn der Vortrag der Partei ist grundsätzlich nicht ausreichend, wenn der Gegner ihn bestreitet. Denn der Gegner kann in der Regel keinen Gegenbeweis führen, dass etwas gerade nicht geschehen ist.

Ganz unmöglich ist es jedoch nicht, die Partei wie einen Zeugen zu vernehmen. Hierzu hat der Gesetzgeber nämlich die Parteieinvernahme (§§ 447 ff. ZPO) geschaffen. So ist die Einvernahme einer Partei dann möglich, wenn dies beantragt wird und der Gegner ihr zustimmt. Das Ziel eines taktisch denkenden Anwalts wird daher immer sein, die Einvernahme der eigenen Partei zu erreichen und die Einvernahme der gegnerischen Partei zu verweigern.

Stimmt der Gegner nicht zu, so regelt § 448 ZPO, dass das Gericht die Einvernahme auch von Amts wegen “ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast” durchführen kann, wenn “das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen. Erforderlich ist daher, dass der Träger der Beweislast bereits einen Anfangsbeweis erbracht hat und eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (h. M.). Kann der Beweisbelastete also nicht einmal Anknüpfungspunkte beweisen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache ergibt, so scheidet die Parteieinvernahme von Amts wegen aus (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.05.2002 – Az. 10 Sa 69/02).

Erforderlich ist zusätzlich, dass die Tatsache, der zu beweisen ist, möglichst genau substantiiert wird. Denn wenn es zu einer Parteieinvernahme kommt, trägt der Gegner nun die Beweislast dafür, dass der Vortrag unwahr ist. Einen Negativbeweis zu führen ist jedoch in der Regel nur dann möglich, wenn nachgewiesen werden kann, dass die Behauptung gar nicht zutreffen kann. Hierzu ist aber erforderlich, zu wissen, wann wie wo was genau geschehen sein soll.

An diesen Hürden dürfte in dem Fall, der mich gestern zum Arbeitsgericht geführt hat, die Gegenseite scheitern.

Es ging, wie so oft, um die Frage, ob eine Kündigung übergeben wurde oder nicht. Die Gegenseite sagt: Ja, aber die Parteien waren unter sich. Unser Mandant sagt: Nein, eine Übergabe gab es nicht. Beweisangebot für die Übergabe? Die Einvernahme des Geschäftsführers der Gegenseite.

Im Termin zur Güteverhandlung (2. Runde) wurde der Geschäftsführer befragt, wann denn die Übergabe stattgefunden haben soll. Das wisse er nicht mehr, das merke er sich doch nicht. Weder den Tag konnte er genau sagen (“müsste der Tag gewesen sein”), noch die Uhrzeit. Nur dass der Mandant zu ihm ins Büro gekommen sei. Was aber auch häufig geschehen ist, weshalb dies sicher keinem Kollegen aufgefallen sein dürfte. Den Kollegen habe er von der Kündigung auch erst Wochen später berichtet – nachdem schon Kündigungsschutzklage erhoben war.

Das Gericht hat folgerichtig zu erkennen gegeben, dass es keine Grundlage für die Parteieinvernahme erkennen kann. Das hat leider nicht gereicht, um den Geschäftsführer zu einem Vergleich zu bewegen. Dann wird es halt voraussichtlich deutlich teurer für ihn. Freut den Mandanten auch.

Sachverständige/r für Lebenserfahrungsfragen

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question-mark-1019820_640Schreibt ein Kollege ans Gericht, um es davon zu überzeugen, dass unser Vortrag nicht korrekt sein kann:

Es widerspricht jeglicher Lebenserfahrung, dass […]

Beweis: Sachverständigengutachten

Ich fürchte, das Gericht wird diesem Beweisangebot nicht nachgehen müssen. Schade eigentlich, denn mich hat schon immer brennend interessiert, welche Ausbildung ein/e Sachverständig/e haben muss, um Fragen der Lebenserfahrung beantworten zu können.

Die Sache mit dem Röntgenblick

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x-ray-237401_640Was Superman kann, kann ein Gebrauchtwagenhändler doch sicherlich schon lange. Das wird sich wohl der Kollege, der einen Autokäufer gegen unseren Mandanten, einen Gebrauchtwagenhändler, vertritt, gedacht haben, wenn er im selben Schriftsatz sowohl schreibt, dass

sich der Rost im Inneren des Motorblocks [befindet]

wie auch, dass unser Mandant

die streitgegenständlichen Rostschäden bzw. die Verdachtsmomente hierzu durch alleinigen Blick in den Motorraum nach Öffnung der Motorklappe erkennen [hätte] können.

Unser Mandant versichert uns, dass weder er noch seine Mitarbeiter über einen Röntgenblick verfügen und daher nicht in der Lage sind, Schäden im Inneren eines geschlossenen Motorblocks von außen zu erkennen. Auch wenn Mandanten hin und wieder dazu neigen, es mit der Wahrheit nicht all zu genau zu nehmen, in diesem Fall kann man ihm – denke ich – glauben 😉

PS: Ich bin ja mal gespannt, ob das Gericht hier eine Röntgenblick-Pflicht bejaht.