Akten Ping-Pong

ping-pong

Nimmt ein Richter seinen Auftrag im Zwischenverfahren ernst, so kann es schon mal sein, dass er die Akten post-wendend an die Staatsanwaltschaft zurückschickt, weil diese nicht sauber und ausführlich genug ermittelt haben. Dann ist die Nachermittlung angesagt.

Gefällt ihm das Ergebnis der Nachermittlung nicht oder (eher noch) weist ihn der Verteidiger darauf hin, dass das Ergebnis der Nachermittlung von minderer Qualität ist, so schickt er die Akten auch noch ein zweites, drittes, viertes etc. Mal zurück. Vielleicht auch so lange, bis es dem Staatsanwalt zu bunt wird und er einer anderen Erledigung des Verfahrens zustimmt.

In einem solchen Fall wird seit 2012 ermittelt. Die Staatsanwaltschaft hat sich Zeit gelassen und es auch nicht für erforderlich erachtet, die einzige Belastungszeugin – trotz hohen Alters – richterlich vernehmen zu lassen bevor sie 2014 verstorben ist. Der Richter hat die Akte mehrmals zurück geschickt, weil noch Sachen zu ermitteln waren und simpelste Sachverhalte nicht eigenständig aufgeklärt wurden (z. B. wie die angeblich quasi blinde, vollkommen verwirrte Geschädigte zur angeblichen Tatzeit noch 3 Tageszeitungen lesen konnte und ein Betreuungsverfahren zwei Jahre später mit der Begründung eingestellt wurde, dass keine Betreuung erforderlich sei). Schließlich hat er sie noch zweimal zurück geschickt mit der Bitte um Mitteilung, ob die Staatsanwaltschaft wirklich an der Anklage festhalten wolle.

Die Staatsanwältin wollte leider fleißig Ping-Pong spielen und erklärte, trotz allem an der Anklage festhalten zu wollen. Nun ist wohl abzuwarten, wie das Ganze in der Hauptverhandlung in Verlängerung geht.

Selbstverursachte “Beeinträchtigung”

sun-313712_640

Deutschland wird oftmals als Land der Spießbürger und Kleingeister verschrien und die tägliche Praxis als Rechtsanwalt kann einem leider hin und wieder keine andere Wahl lassen, als zu nicken und sich dann an den Kopf zu fassen, mit welchen Sachen man sich denn beschäftigen muss.

So erzählt ein Mandant, dass ihm seine Mieter – mit denen er sich schon seit längeren in Rechtsstreit befindet, weil sie wegen – objektiven – Winzigkeiten klagen und die Miete mindern, nun angedroht hätten, die Miete um 10% zu mindern. Grund: Die Nachbarn der Mieter würden sich – wenn das Wetter dies zulässt – nackt auf deren Dachterrasse sonnen.

Das allein ist ja schon kleingeistig genug. Richtig an den Kopf fassen musste ich mir aber, als er noch erwähnt hat, dass man die Dachterrasse von der Wohnung der Mieter eigentlich nur einsehen kann, wenn man sich seeehr weit aus dem Fenster lehnt. Ein Musterbeispiel von selbstverursachter “Beeinträchtigung” also.

(Meine Vermutung ist ja, dass die Ehefrau des Mieters mitbekommen hat, dass ihr Mann immer der Nachbarstochter beim Sonnenbaden zugeguckt hat und sie das jetzt unterbinden will 😉 )

BVerfG: Keine einstweilige Anordnung gegen Bestellerprinzip für Wohnraummakler

bad-157437_640

Die Zweite Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat mit Beschluss vom 13. Mai 2015 – 1 BvQ 9/15 – der heute erst veröffentlicht wurde (Pressemitteilung) – entschieden, dass kein Grund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung im Verfahren der Verfassungsbeschwerde besteht, die zwei Makler und ein (Alibi-)Mieter gegen die Art. 3 Nr. 1 a), b), e), Nr. 2 und Nr. 5 a) aa) des Gesetzes zur Dämpfung des Mietanstiegs auf angespannten Wohnungsmärkten und zur Stärkung des Bestellerprinzips bei der Wohnungsvermittlung (Mietrechtsnovellierungsgesetz – MietNovG) vom 21. April 2015 (BGBl I S. 610) – vulgo: Bestellerprinzip für Makler – eingereicht haben.

Begründet wurde es bezüglich der Makler wie folgt:

Der erste Antragsteller behauptet  angesichts seiner weiteren Einnahmequellen nicht einmal, dass die Einführung des „Bestellerprinzips“ den Fortbestand seines Unternehmens gefährden könnte. Demgegenüber macht der zweite Antragsteller zwar geltend, dass ihm die Insolvenz drohe, falls das Mietrechtsnovellierungsgesetz in Kraft trete, belegt dies allerdings nicht durch konkrete Zahlen.

Die Verfassungsbeschwerde des (Alibi-)Mieters erachtet die Kammer – zutreffend – als offensichtlich unzulässig, weil nicht erkennbar ist, wie der Mieter in seiner Vertragsfreiheit nach Art. 2 I GG verletzt sein soll, wenn er ja weiterhin Makler beauftragen und ihnen Courtage zahlen kann.

AllgM? Was ist denn das? II

Aus der Reihe “Nur weil es alle so machen, muss es noch nicht stimmen” in einer mietrechtlichen Sache heute der Vortrag eines Kollegen zu § 573 BGB im Schreiben an die Mandantschaft:

Die Gründe für eine ordentliche Kündigung sind im Gesetz abschließend geregelt.

Hierzu die allgemeine Meinung, zitiert nach Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Auflage 2013, § 573 Rn. 187a (mit Hervorhebungen):

Aus dem Wortlaut des § 573 Abs. 2 BGB („insbesondere“) folgt, dass die möglichen Kündigungsgründe in Abs. 2 nicht abschließend aufgezählt werden. Vielmehr stellt das Gesetz mit § 573 Abs. 1 BGB einen generalklauselartigen Kündigungstatbestand zur Verfügung, der den in § 573 Abs. 2 BGB beispielhaft genannten Kündigungsgründen nach allgemeiner Meinung gleichgewichtig ist.

Aber man kann es ja mal versuchen…

Das hat der Urgroßvater schon entschieden!

Uropi wusste es schon besser

Aus der Reihe “Man kanns ja mal versuchen” erreichte uns eine E-Mail eines großen Gutscheinverkaufsportals, welches unserem Mandanten seine Rechtsanwaltsgebühren nicht erstatten wollte, weil dieser ja am 01.04.2015 nur eine Frist bis 10.04.2015 gesetzt habe zur Rückzahlung. Die Kosten unserer am 20.04.2015 erfolgten Beauftragung seien daher nicht zu ersetzen, weil die Frist “unangemessen kurz” gewesen sei und somit kein Verzug eingetreten sei.

Nun sollte jeder Erstsemester sofort wissen, dass diese Argumentation ein kleines, aber entscheidendes Problem hat: Eine unangemessen kurze Frist setzt nach ganz h. M. eine angemessene Frist in Gang und nicht gar keine. Das hat schon der Urgroßvater gewusst, denn die erste Entscheidung hierzu – soweit ersichtlich – war vom Reichsgericht mit Urteil vom 16. Dezember 1903 – Az. I 447/03 (RGZ 56, 231).

Ich erwarte nun mit Spannung, wie die Gegenseite begründen will, dass 19 Tage nicht genug Zeit war, um eine simple Überweisung zu tätigen.

OLG Hamburg: Filesharing: Darlegung der Mitbenutzungsmöglichkeit durch Dritte genügt

Das OLG Hamburg hat sich – soweit mir bekannt – als erstes OLG im Beschluss vom 2.2.2015 – Az. 5 W 47/13 – im Rahmen einer sofortigen Beschwerde wegen einer Entscheidung nach § 91a ZPO mit der Frage der Darlegungs- und Beweislast  nach der BearShare-Entscheidung des BGH (Urteil vom 08.01.2014 – Az. I ZR 169/12) auseinander gesetzt und der von den Abmahnern – gerne mit freundlicher Unterstützung insbesondere des AG München und LG München I – geltend gemachten überzogenen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Anschlussinhabers, dass er eine Rechtsverletzung nicht zu vertreten habe, eine Absage erteilt.

So führt es zur Darlegungs- und Beweislast u. a. aus:

Zu verlangen, dass ein Anschlussinhaber stundengenau darüber Auskunft gibt und glaubhaft macht, wer zu welchen Zeitpunkten den in Rede stehenden Rechner tatsächlich benutzt hat, würde eine Überspannung der Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast bedeuten. Dies würde nämlich in der Praxis dazu führen, dass die tatsächliche Vermutung einer täterschaftlichen Verantwortung, die sich alleine auf die Tatsache stützt, dass von einem bestimmten Internetzugang aus Urheberrechtsverletzungen begangen wurden, faktisch unwiderlegbar wäre. Denn es widerspricht jeder Lebenserfahrung, dass ein Anschlussinhaber einen derart alltäglichen Vorgang wie die Nutzung eines Computers mit Internetzugang bereits nach einigen wenigen Tagen noch präzise genug erinnern kann, um eine derartige Auskunft geben, geschweige denn an Eides statt versichern zu können. Es wäre auch lebensfremd, von jedem Anschlussinhaber zu erwarten, dass er dokumentiert, wer von seinen Familienangehörigen wann seinen Internetzugang benutzt hat.

und weiter zur Störerhaftung:

Eine anlasslose zumutbare Prüf- und Kontrollpflicht eines Anschlussinhabers gegenüber seinem Ehegatten oder volljährigen Familienmitgliedern besteht nach der neueren und mittlerweile herrschenden Rechtsprechung nicht, durch die zur Zeit der angegriffenen Entscheidung zum Teil noch umstrittene Rechtsfragen geklärt wurden. Danach ist nunmehr auch geklärt, dass keine Pflicht des Anschlussinhabers besteht, derartige Personen ohne konkrete Anhaltspunkte über die Rechtswidrigkeit der Teilnahme an Tauschbörsen aufzuklären und ihnen die rechtswidrige Nutzung entsprechender Programme zu untersagen […]

Da nun auch die OLGs auf die Rechtsprechung des BGH einzuschwenken scheinen, bleibt zu hoffen, dass auch die letzten Amts- und Landsgerichtsrichter der Republik, die glauben, sie müssten die Rechtsprechung möglichst restriktiv zu Lasten der Abgemahnten auslegen, ihre Auffassungen überdenken und aufgeben.

[ via: Offene Netze und Recht ]

Im Textbausteinrausch

notes-150587_640

Die Haftpflichtversicherung H unseres Mandanten will Regress bei ihm nehmen nach § 116 VVG, weil er seine Aufklärungspflicht nach § 28 VVG i. V. m. den AKB verletzt habe, indem er sich unerlaubt vom Unfallort entfernt hätte. Der Mandant hat sich tatsächlich entfernt, nicht aber, ohne einen Zettel mit seinen Daten zu hinterlassen, den der Geschädigte auch problemlos fand und die Regulierung eingeleitet hat.

Auf drei Seiten legen wir der H also dar, dass ganz eindeutig ein Fall des § 28 III 1 VVG vorliegt, weil alles restlos ermittelt wurde und keine Fragen zum Unfallhergang offen geblieben sind. Vor nicht einmal einem Jahr haben wir gegen eine andere Versicherung genau einen solchen Fall gerichtlich klären lassen  (LG München II, Urteil vom 03.07.2014 – Az. 8 S 1122/14). Die ermittelnde Staatsanwaltschaft hat das Ermittlungsverfahren auch gegen eine lächerlich geringe Geldauflage von 50,00 € nach § 153a StPO eingestellt. Außerdem wurde angefragt, ob die Höherstufung rückgängig gemacht würde, wenn der Mandant die Forderung freiwillig begleicht.

Antwort der H: Wir halten am Regress fest, die Einstellung nach § 153a StPO habe keine Auswirkungen auf die zivilrechtlichen Ansprüche.

Eine weitere Bitte, sich doch mit den Ausführungen zu § 28 III 1 VVG auseinander zu setzen und die gestellten Fragen zu beantworten, führte nur zu einer nahezu gleichlautenden Antwort. Wohlgemerkt: Immer von der selben Sachbearbeiterin.

Die H droht nun gerichtliche Schritte an. Mandant ist rechtsschutzversichert und sieht dem gelassen entgegen. Die Versichertengemeinschaft wird es aber weniger freuen, wenn die Sachbearbeiterin vom Gericht eine gebührenpflichtige Nachhilfelektion in Sachen Lesen und Schreiben erhalten muss.

EuGH: Blutspendeverbot für homosexuelle Männer bedarf Einzelfallprüfung im jeweiligen Mitgliedsstaat

Mit Urteil vom 29.04.2015 – Az. C-528/13 – hat der EuGH entschieden, dass ein Blutspendeverbot für Männer, die sexuellen Kontakt zu anderen Männern hatten, nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn etwaige Erreger nicht sicher nach der Spende festgestellt werden können, das Risiko der Übertragbarkeit durch Mitglieder dieser Gruppe statistisch gesehen in dem jeweiligen Mitgliedsstaat signifkant höher ist und nicht etwa durch Fragebögen und Untersuchung sichergestellt werden kann, dass kein riskanter Lebenswandel vorliegt.

Dies bedeutet, dass insbesondere bei homosexuellen Paaren, die in einer langjährigen festen Beziehung leben, die nationalen Behörden künftig besonders sorgfältig begründen müssen, wieso hier ein höheres Risiko besteht als z. B. bei Männern, die ungeschützten Sex mit weiblichen Sexualpartnern haben.

Um es mit der Sprache des Gerichts zu sagen:

Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie 2004/33 dahin auszulegen ist, dass das in dieser Bestimmung enthaltene Kriterium für einen Ausschluss von der Blutspende, nämlich das Sexualverhalten, den Fall erfasst, dass ein Mitgliedstaat im Hinblick auf die in diesem herrschende Situation eine dauerhafte Kontraindikation bei Blutspenden für Männer vorsieht, die sexuelle Beziehungen zu Männern hatten, wenn aufgrund der derzeitigen medizinischen, wissenschaftlichen und epidemiologischen Erkenntnisse und Daten feststeht, dass ein solches Sexualverhalten für diese Personen ein hohes Übertragungsrisiko für durch Blut übertragbare schwere Infektionskrankheiten birgt und dass es unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit keine wirksamen Techniken zum Nachweis dieser Infektionskrankheiten oder mangels solcher Techniken weniger belastende Methoden als eine solche Kontraindikation gibt, um ein hohes Gesundheitsschutzniveau der Empfänger sicherzustellen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob diese Voraussetzungen in dem betreffenden Mitgliedstaat erfüllt sind.

Ob und inwieweit dieses Urteil die nationale Praxis beeinflussen wird, wird sich zeigen. Es wäre zu begrüßen, wenn eine Gruppe von Menschen nicht allein wegen ihrer Sexualität pauschal daran gehindert wird, anderen Leuten zu helfen.

Deutsche Rentenvernichterung

Letztes Jahr war zu lesen, dass die Deutsche Rentenversicherung (DRV) Rekord-Rücklagen gebildet hat. Gestern hat beim SG München ein Fall seinen Abschluss gefunden, den ich mir nur so erklären kann, dass der zuständige Mitarbeiter der DRV offensichtlich meinte, es sei seine Aufgabe, die vorig erwähnten Rekord-Rücklagen durch das Provozieren von Kosten für völlig unnötige Prozesse zu schmälern.

Es ging in der Sache wie so oft um die Statusfeststellung nach § 7a SGB IV. Die DRV hat – vollkommen auf Auto-Textbaustein-Pilot – das Vorliegen einer Beschäftigung bejaht. In der Sache ging es um eine selbstständig tätige Krankenschwester, die bei Bedarf Ärzte bei ambulanten Operationen unterstützt.

Es wurde Widerspruch eingelegt und u. a. dargelegt, dass

  • die Damen zwei Angestellte hat, diese frei einsetzen kann, um ihre Aufträge zu erfüllen,
  • sie frei entscheiden kann, ob sie einen Auftrag annimmt,
  • ihre Tätigkeit weitergeht, wenn die OP zu Ende ist und die Ärzte schon weg sind,
  • sie die Betriebsmittel selbst stellt, einen eigenen Dienst-Pkw hat und ein eigenes Büro,
  • sie das volle Betriebsrisiko dafür trägt, wenn sie mal einen Einsatz nicht erfüllen kann und genauso nicht bezahlt wird, wenn ein Einsatz kurzfristig entfällt
    und
  • sie für mindestens 5 verschiedene Ärzte arbeitet mit denen sie jeweils unterschiedliche Bezahlungen ausgehandelt hat.

Die DRV zeigte sich hiervon unbeeindruckt und erließ einen Widerspruchsbescheid. Dessen Rechtsausführungen fasste der Vorsitzende Richter im gestrigen Termin sinngemäß als “nicht mit der Rechtsordnung in Einklang zu bringen” und “vollkommen lebensfremd” zusammen und geißelte die Praxis, mit Textbaustein-Bescheiden Existenzen wirtschaftlich zu zerstören. Dem Terminsvertreter der DRV blieb nichts anderes übrig als einzuräumen, dass das eindeutig falsch beurteilt wurde und erkannte die Tätigkeit der Krankenschwester als selbstständig an. Die außergerichtlichen Kosten trägt die DRV damit dann auch noch.

Das war natürlich schön zu hören, aber die Klage war aus dem August 2014. An der Mahnung wegen Existenzvernichtung des Vorsitzenden ist also wohl was dran…

Kreatives Aktenstudium

reading-297450_640

Manchmal kann man sich als Verteidiger des Gefühls nicht erwehren, dass Staatsanwälte einfach mal alles anklagen und sich denken “Soll doch das Gericht sich drum kümmern”.

So erreicht uns eine Anklage gegen den Mandanten, den nach Ermittlungsakten kein Zeuge bei der (gemeinschaftlichen) Tat gesehen hatte und auch keiner als Täter wieder erkannt hatte.

Der Staatsanwalt, davon unbeirrt, schreibt dann in die Anklage:

Der Tatnachweis wird daher im Rahmen der Hauptverhandlung durch die nachbenannten Beweismittel geführt werden. Im Hinblick auf die Ermittungen der Identität der Tater wird auf den polizeilichen Bericht (Bl. XX) Bezug genommen. Hinsichtlich der gemeinschaftlichen Begehung der Körperverletzungen durch alle drei Angeschuldigten wird der Nachweis insbesondere durch die Angaben der Zeugin A (vgl. Bl. XX) geführt werden […]

Das klingt schon mal toll, nicht? Wenn dann nicht im polizeilichen Bericht zum Mandanten stünde, dass keiner der Geschädigten den angeblichen dritten Täter, also den Mandanten, beschreiben und bei den Wahllichtbildvorlagen – immerhin drei Stück –  (sicher) wiedererkennen konnte.
Die Hauptbelastungszeugin A hat im Rahmen der Wahllichtbildvorlagen sogar ausdrücklich angegeben, dass sie ihn 1) nicht wieder erkennt bzw. 2) einen anderen als Täter erkannt habe.

Da hat der Staatsanwalt wohl besonders kreatives Aktenstudium betreiben müssen, um das Ermittlungsergebnis so hinzubiegen, dass die entlastenden Angaben der Zeugen, die den Mandanten nicht erkannt haben, als belastende Angaben in der Anklageschrift auftauchen konnten…